Artículos y Ensayos

PREGUNTA: ¿Se tratan como bienes incautados o como EMP y EF?

1 REGLA GENERALES SOBRE EL DEBIDO PROCESO

• De acuerdo con el numeral 2º del artículo 250 de nuestra Constitución Nacional, es función de la Fiscalía General de la Nación, “Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.”

• De acuerdo con el numeral 3º del artículo 250 de nuestra Constitución Nacional, es función y competencia de la Fiscalía General de la Nación, “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.

• De acuerdo con el artículo 58 de nuestra Constitución Nacional en Colombia “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. (…)”

• Que la Corte constitucional ha reconocido en varias sentencia, que el derecho a la propiedad privada es fundamental por conexidad, por lo que al ser este “(…) un derecho de naturaleza económico y social, su connotación de “fundamental” dependerá del estudio que el juez constitucional realice en el caso concreto.”[1] (Sentencia T-580/11)

• Que el consejo de estado ha manifestado que “Todo procedimiento expropiatorio debe respetar el principio de legalidad como expresión democrática del Estado Social de Derecho.”[2] (Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de Unificación Jurisprudencial, Expediente No. 25000-23-24-000-2006-01002-01 de 11 de diciembre de 2015, C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.

• Que de acuerdo con el artículo 29 de nuestra Constitución Nacional “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.”

• Que igualmente ese artículo 29 establece que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.”

• Que es un principio del derecho que “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”

• Que es principio del derecho “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (regla de exclusión probatoria en el proceso penal)

• Que el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal consagra la regla de exclusión probatoria en materia penal: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.” “Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.”

• Que el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal establece “que en el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia.

• Que el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, establece que “En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal.”

2 DEL TRATAMIENTO PROCESAL DE UN VEHÍCULO (¿Bien o Elemento?)

2.1 COMO DEBE SER TRATADO UN EMP Y EF

• Que de acuerdo con el Capitulo II, “Actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su realización”, del Libro II del Código de Procedimiento Penal, denominado: “Técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema probatorio” los EMP y EF tienen como técnica de “riguroso cumplimiento”[3] el que estos sean “identificados”, “fijados”, “recogidos”, asegurados y “embalados” desde el mismo momento en que son descubiertos.

• Que el Manual Del Sistema De Cadena De Custodia (versión 2018) al desarrollar los protocolos para el aseguramiento de los EMP y EF dentro del proceso penal, identificó como características o “requisitos de validez” para estos elementos su: 1) Autenticidad, 2) Capacidad Demostrativa, 3) Identidad, 4) Integridad, 5) Preservación, 6) Seguridad, 7) Almacenamiento, 8) Continuidad y 9) Registro.

• Que el Manual Del Sistema De Cadena De Custodia, observa como regla transversal y de estricto cumplimiento, para cualquier elemento que pretenda la connotación de EMP y EF dentro del sistema penal, la técnica de estricto cumplimiento del “embalaje” o empaque, sin la cualno se puede validar, garantizar o certificar los requisitos de validez de 1) Autenticidad, 3) Identidad, 4) Integridad y 8) Continuidad de estos elementos.

Aunque sea posible y se pueda hacer ¿es acaso razonable, de sentido común, proporcional, adecuado o conforme a lo querido por el Derecho, el que se embale o empaque un vehículo para ser presentado como un EMP y EF? 

2.2 CÓMO DEBEN SER TRATADOS LOS BIENES

• Que de acuerdo con la doctrina Civil, los bines “no son más que el objeto de los derechos, la materia sobre la cual han de recaer estos, las cosas que el hombre requiere para la satisfacción de sus necesidades y que no podrá tener sin adquirir un derecho sobre ellas” (Jose J. Gomez Libro Bines, Universidad Externado de Colombia)

• Que de acuerdo con lo anteriormente expuesto el legislador colombiano, durante la construcción, jurídica y razonable, del artículo 256 del código de procedimiento penal, estableció para eliminar cualquier duda al respecto, que los objetos de gran tamaño deben equipararse en actividad y técnica probatoria con la “inspección del lugar del hecho”.

• “Los objetos de gran tamaño, como naves, aeronaves, vehículos automotores, máquinas, grúas y otros similares, después de ser examinados por peritos, para recoger elementos materiales probatorios y evidencia física que se hallen en ellos, se grabarán en videocinta o se fotografiarán su totalidad y, especialmente, se registrarán del mismo modo los sitios en donde se hallaron huellas, rastros, microrrastros o semejantes, marihuana, cocaína, armas, explosivos o similares que puedan ser objeto o producto de delito. Estas fotografías y vídeos sustituirán al elemento físico, serán utilizados en su lugar, durante el juicio oral y público o en cualquier otro momento del procedimiento; y se embalarán, rotularán y conservarán en la forma prevista en el artículo anterior.”

• De hecho, concluye el artículo 266 del Código de Procedimiento Penal, en materia de Vehículos automotores y similares, que estos bienes de gran tamaño, “(…) después de que sean examinados, fotografiados, grabados o filmados, serán devueltos al propietario, poseedor o al tenedor legítimo según el caso, previa demostración de la calidad invocada, siempre y cuando no hayan sido medios eficaces para la comisión del delito” caso en el cual deben aplicarse“(…) las medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso”.

•  Así que de acuerdo con los artículos 256 y 266 del Código de Procedimiento Penal, para que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento del debido proceso, puedan realizar la custodia de un bien, como lo es la de un vehículo automotor,  esto es más allá de un mero examen, se deberán argumentar y evidenciar ante el Juez correspondiente, la existencia de alguna de las causales establecidas en los artículos 100 del Código de Penal o 82 del Código de Procedimiento Penal, así: